Ustawodawca zawsze „wie lepiej”

Ustawodawca wierzy w swą siłę sprawczą i w magię słowa zaklętego w ustawie. W zależności od przypadku regulacja ma na celu usprawnienie, ułatwienie, odbiurokratyzowanie, uelastycznienie, ograniczenie  barier… Co ciekawe, większość ustaw to nowelizacje poprzednio przyjętych przepisów, które zapewne także miały usprawnić, ulepszyć, ułatwić, itp. Czytając uzasadnienie do Ustawy o PPP widać dumę ustawodawcy: oto dał światu krótką, lekką, „ramową” ustawę, która przecież… uprościła, ułatwiła, zniosła bariery… (itp., itd.) oraz wyeliminowała zbytni biurokratyzm i formalizm poprzednio obowiązującej Ustawy o PPP z 2005 r.

Co się dzieje, gdy ustawa trafia pod strzechy? Najczęściej stosujący prawo zadają sobie wówczas fundamentalne pytanie gnębiące każdego gimnazjalistę: „co właściwie autor miał na myśli?” Najtrudniejszy przypadek dotyczy norm adresowanych do władzy publicznej – zwłaszcza tej lokalnej, jak to ma miejsce w przypadku Ustawy o PPP. Organy władzy publicznej muszą postępować zgodnie z konstytucyjną zasadą legalizmu i przestrzegać przepisów prawa (wszystkich). W związku z tym lęk przed złamaniem prawa lub jego niewłaściwą interpretacją stał się podstawową troską każdego samorządowca. Lęk ten zresztą jest skutecznie wzmacniany przez system kontroli działalności samorządowej: wiele instytucji (oraz wielość instytucji kontrolnych) – wbrew idealistycznym założeniom – nie koncentruje się na eliminacji nieprawidłowości lub na osiągnięciu zamierzonego celu, ale przede wszystkim na wykryciu błędów formalnych i surowym ukaraniu sprawców. W związku z tym coraz mniej liczy się efekt końcowy działania władzy publicznej (jej skuteczność w rozwiązaniu problemu i osiągnięcie celu), a coraz bardziej dopełnienie wszystkich formalności. Szczególnego znaczenia nabiera zgodność działania z procedurą, co powoduje widoczny przerost znaczenia formy nad efektem i celem działania władzy publicznej, a także barierę wejścia w nowe, nierozpoznane obszary aktywności.

W przypadku PPP problem jest tym bardziej znaczący, że poziom skomplikowania projektów jest zazwyczaj o wiele większy, niż w przypadku tradycyjnych inwestycji zlecanych przez samorządy w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie wyłącznym kryterium jest cena. Samorząd przyjmuje inną rolę, staje się nie tyle zwykłym nabywcą usług czy robót – staje się organizatorem rynku a jego zadaniem jest wybór partnera, który zorganizuje, sfinansuje i będzie świadczył usługę przez wiele lat. W związku z tym, skala ryzyka podejmowana przez urzędników jest o wiele wyższa. Co roku rośnie ilość przyjmowanych przepisów: coraz więcej sektorów podlega regulacji ustawowej (na co wpływ ma również prawo europejskie).

Wzrasta także „głębokość” ingerencji ustawodawcy, który szczegółowo określa, co i w jaki sposób ma zostać zrobione. Istotnie wzrasta też niepewność co do prawidłowości interpretacji prawa czy zasad, rośnie także liczba instytucji właściwych do rozstrzygania bądź wydawania wytycznych danego obszaru działalności. Zasady zamówień publicznych, klasyfikacja do długu publicznego, normy środowiskowe, zasady pomocy publicznej, system podatkowy, normy budowlane – oto gąszcz regulacji wymagających łącznego zastosowania; gąszcz coraz trudniejszy do przebycia.

Polski system prawny nie sprzyja realizacji skomplikowanych projektów  PPP, opartych na wieloletniej współpracy z wykonawcą, który jednocześnie jest inwestorem, także finansowym dla całego przedsięwzięcia. Partner prywatny angażuje się kapitałowo i organizacyjnie na 25 – 30 lat, a więc na czas wielu kadencji nie tylko samorządu, ale także i władzy ustawodawczej. Stąd potrzeba takich regulacji prawnych (zwłaszcza tych, które są podstawą do wyboru partnera prywatnego, zawarcia, wykonania i zmiany umowy ppp), które uwzględnią specyfikę długoletniej współpracy stron i elastyczność.

Przepisy – zgodnie z zasadą proporcjonalności – powinny regulować jedynie w niezbędnym zakresie, te aspekty przedsięwzięć, które będą mieć np. pozytywny wpływ na konkurencyjność postępowania. Ustawodawca nie może zastępować woli stron umowy, powinien pozostawić przestrzeń na dialog i zaufanie partnerów. Ustawodawca powinien też uwierzyć, że samorządy naprawdę działają w interesie publicznym i ich celem jest działanie z korzyścią dla mieszkańców (wyborców), a nadmierna regulacja nie sprzyja efektywności i racjonalnemu wyborowi.

Przykłady można mnożyć, ale podam te, najbardziej jaskrawe: Ustawodawca w art. 6 Ustawy o PPP wskazał obligatoryjne kryteria oceny ofert, wskazując jako obowiązkowe „podział zadań i ryzyk, terminy i wysokość płatności”. W tym przypadku Ustawodawca wyraźnie zna lepiej specyfikę danego rynku czy konkretnego projektu i wie co najpełniej odda zamiar zamawiającego, nie pozostawiając miejsca na ocenę indywidualnego przypadku. Tymczasem ppp to współpraca oparta na podziale zadań i ryzyka. Może okazać się, że w trakcie postępowania (np. dialogu konkurencyjnego) zostanie wypracowana optymalna  z punktu widzenia samorządu i akceptowalna przez partnerów prywatnych struktura prawna, finansowa i techniczna przedsięwzięcia. W takim przypadku podział ryzyka nastąpił już na etapie dialogu: ustalono warunki brzegowe transakcji i nie ma potrzeby aby porównywać oferty wedle tego kryterium. Ale ustawodawca „wie lepiej”. Nie wystarczyło przecież pozostać przy stwierdzeniu, że kryterium oceny ofert powinno być oparte na „bilansie ceny i innych kryteriów”. Paternalizm Ustawodawcy jest dojmujący: przecież „wie lepiej”: nie pozostawi miejsca na samodzielność w ocenie – wskaże zamawiającym jak konstruować kryteria, przez co – z pewnością – wyeliminuje wszystkie błędy i wypaczenia.

W przypadku wyboru partnera prywatnego w trybie zamówień publicznych (art. 4 ust. 2 Ustawy o PPP) ustawodawca nakazuje zarówno do wyboru jak i do umowy ppp stosować przepisy Prawa zamówień publicznych. W związku z powyższym, jeśli zamawiający chce ustanowić zabezpieczenie dla transakcji, musi posłużyć się przepisami PZP także w tym zakresie. Ustawodawca nie stworzył przecież przykładowego, otwartego katalogu zabezpieczeń. Katalog zamknięty, sztywno określa konkretne wartości – to przecież Ustawodawca wie lepiej jak w interesie publicznym zabezpieczyć przedsięwzięcie. Fakt… gdyby takich zapisów nie było, to przecież żaden zamawiający nie wpadłby na to, że transakcję, zwłaszcza wieloletnią, trzeba odpowiednio zabezpieczyć proporcjonalnie do specyfiki transakcji i wartości projektu.

Zamiast rozważać kolejne nowelizacje przepisów – trzeba podejść do sprawy w zupełnie inny sposób: dokonać analizy systemu prawa, sprawdzić jego szczelność, ale także celowość regulacji, zwłaszcza tej adresowanej do samorządów, i mieć na uwadze, że bezustanne prowadzenie za rękę nie tylko nie jest celowe, ale nie sprzyja podejmowaniu ryzyka przez urzędników. Wsparcie dla projektów PPP i dla podmiotów stosujących prawo jest konieczne, nie tylko po to, aby tłumaczyć i interpretować myśl ustawodawcy, ale przede wszystkim zapewnić bezpieczeństwo prawne samej transakcji oraz urzędnikom podejmującym decyzje majątkowe. Wsparcie dla samorządu nie powinno być rozumiane jako konieczność zdefiniowania i uregulowania każdego przejawu aktywności samorządu: raczej na dialogu – także z podmiotami stosującymi prawo oraz rynkiem – inwestorami prywatnymi, którzy są tak istotnym (nieuchronnym) elementem PPP.

Strona rządowa powinna pomyśleć o konkretnych instrumentach wsparcia sektora samorządowego:  takich jak wydawanie wytycznych, np. dotyczących przeprowadzenia  dialogu konkurencyjnego, konstrukcji analizy ryzyka projektu czy klasyfikacji  transakcji do długu publicznego jednostki, itp.). Tworzenie „miękkiego” prawa – we współpracy z ekspertami i praktykami – może być kluczem dla rozwoju rynku ppp w Polsce.