Znowelizowane przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. Nr 132 poz. 622 ze zm.) nakładają na gminy obowiązek organizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Jednocześnie „organ gminy jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych”.

Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach odsyła do kwestii w niej nieuregulowanych do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2010 Nr 113 poz. 759 ze zm.).

W  kontekście przetargów, o których mowa powyżej, pojawia się kwestia dopuszczalności złożenia przez kilka spółek powiązanych ze sobą kapitałowo oddzielnych ofert w przetargach na odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów.

W obecnym stanie prawnym możliwość taka istnieje. Ani ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ani też Prawo zamówień publicznych nie wprowadzają ograniczeń w tym zakresie.

Oczywiście, nie jest dopuszczalna praktyka, aby dwa lub więcej podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pozostawały w tzw. „zmowie przetargowej”, tj. aby podejmowały czynności, które zmierzają do uzyskania zamówienia przez jeden z tych podmiotów z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.

Powyższy zakaz dotyczy jednakże wszelkich podmiotów, a nie jedynie takich, pomiędzy którymi zachodziłyby powiązania kapitałowe. Nie wynika on zatem z cech wykonawców biorących udział w postępowaniu, ale z czynności podejmowanych przez nich w trakcie postępowania.

14 września 2012 r. na 21 posiedzeniu Sejmu RP głosowano nad przyjęciem w całości projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, w brzmieniu proponowanym przez Komisję Gospodarki (projekt dostępny pod adresem: https://orka.sejm.gov.pl/opinie7.nsf/nazwa/455_u/$file/455_u.pdf). Projekt trafił następnie pod obrady Senatu.

Zgodnie z brzmieniem projektu ustawy, planuje się m.in. dodanie do treści art. 25 Prawa zamówień publicznych punktu 5, przewidującego dodatkową, nieistniejącą aktualnie przesłankę wykluczenia wykonawców z postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zgodnie z brzmieniem proponowanej noweli, wykluczeniu z postępowania podlegaliby wykonawcy, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, „złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

Innymi słowy, zasadą stałoby się każdorazowe wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów spółek należących do tej samej grupy kapitałowej, które startowałyby w postępowaniach niezależnie od siebie, chyba że wykazałyby one, że taka sytuacja nie narusza zasad uczciwej konkurencji.

Do określenia znaczenia pojęcia „grupy kapitałowej” nowela odsyła natomiast do brzmienia ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm.). Tym samym pod pojęciem tym rozumie się „wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę”, przy czym jako kontrolę rozumie się „wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców”.

Przyjmuje się, że przyjęta w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów definicja grupy kapitałowej jest bardzo szeroka, przede wszystkim dlatego, że nie określa form kontroli, jakie przesądzają o przynależności lub też jej braku do grupy kapitałowej.

Dodatkowo, planowana nowelizacja wprowadza w nowym, proponowanym
art. 26 ust. 2d Prawa zamówień publicznych wymóg, aby wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub wraz ze złożoną ofertą wykonawca składał zamawiającemu listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub też informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.

Co do zasady przyjęcie nowelizacji Prawa zamówień publicznych we wskazanym powyżej zakresie wydaje się dopuszczalne na gruncie prawa europejskiego. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 maja 2009 r. (sygn. C-538/07), stwierdził, że prawo europejskie nie stoi na przeszkodzie temu, aby państwa członkowskie wprowadziły w swoim prawie krajowym dodatkowe przesłanki wykluczenia wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanki te muszą służyć zapewnieniu zasad równego traktowania i przejrzystości i nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu. Sprzeczne jednak z zasadą proporcjonalności, a w konsekwencji z prawem europejskim, byłoby wprowadzenie całkowitego zakazu równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu przedsiębiorstw, pomiędzy którymi istnieje stosunek dominacji lub które są ze sobą powiązane, bez pozostawienia im możliwości wykazania, że taki stosunek nie ma wpływu na ich zachowanie w ramach danego postępowania.

Proponowana nowelizacja Prawa zamówień publicznych  wydaje się zatem zgodna z prawem europejskim. Jakkolwiek wprowadza domniemanie, że udział podmiotów powiązanych kapitałowo w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji i skutkować powinien ich wykluczeniem z postępowania, to przedsiębiorcy mogą wzruszyć to domniemanie wykazując, że nie ma miejsce naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Jeśli nowelizacja Prawa zamówień publicznych zostanie przyjęta w powyższym kształcie, każdorazowo gdy dwa (lub więcej) podmioty powiązane ze sobą kapitałowo będą chciały wziąć udział w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych będą się narażały na ryzyko wykluczenia z postępowania. Celem uniknięcia tego ryzyka, będą musiały one wykazać, że zachodząca pomiędzy nimi zależność nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji.

Wprowadzenie takiej regulacji może znacząco wpłynąć na sytuację prawną przedsiębiorców działających na rynku gospodarki odpadami. W najlepszym bowiem przypadku będą musieli wskazać zamawiającemu wszelkie powiązania kapitałowe (wymóg wynikający z obowiązku przedstawienia zamawiającemu listy powiązań kapitałowych), w najgorszym natomiast wykazywać, że udział w postępowaniu dwóch niezależnych od siebie przedsiębiorców, powiązanych jednakże kapitałowo, nie narusza zasad uczciwej konkurencji.

Jednocześnie projekt nowelizacji nie zawiera żadnych wskazówek dotyczących sposobu, w jaki powiązani kapitałowo przedsiębiorcy mogliby wzruszyć domniemanie zachwiania zasad uczciwej konkurencji przez sam ich udział w jednym postępowaniu. Nieuregulowanie tej kwestii pozostawia zamawiającym daleko posunięty margines w podejmowaniu decyzji, czy przedsiębiorcy rzeczywiście wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji.

W wielu postępowaniach takie rozwiązanie może się sprawdzić, gdyż stworzy zamawiającym możliwość podejścia w elastyczny sposób do tematu wykonawców powiązanych kapitałowo, oferując im skuteczne narzędzie w walce z nadużyciami.

Pojawia się jednak wątpliwość dotycząca obiektywności takiego rozwiązania. Może się bowiem okazać, że w niektórych postępowaniach przedsiębiorcy powiązani kapitałowo, którzy jednakże swoim postępowaniem nie naruszają zasad uczciwej konkurencji, nie będą mieli jakiejkolwiek możliwości wykazania takiego stanu rzeczy, a tym samym uniknięcia wykluczenia z postępowania.

A na koniec… ciekawe jaki dowody będą musiały zostać przedstawione przez przedsiębiorców powiązanych, aby przekonać zamawiającego, a potem KIO, że złożone przez nich wnioski/oferty nie naruszają konkurencji.

Zapowiada się ciekawie – trochę śmiesznie, raczej strasznie!!!

Filip Balcerzak

Filip Balcerzak


filip.balcerzak@dzp.pl

Komentarze

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *