Z naszych obserwacji wynika, że w wielu z rozstrzygniętych dotychczas przez gminy postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów wykonawcy składają oferty zawierające bardzo niskie ceny, nierzadko o kilkadziesiąt procent niższe niż te, które wynikają z szacunków przeprowadzonych przed wszczęciem postępowań przez same samorządy. Jak pokazują przykłady (nie tylko GDDKiA), coś co tanie nie zawsze musi być dobre. Ale – co szczególnie widoczne w przypadku wydatkowania nie swoich, bo publicznych pieniędzy – mało kto się tym martwi. Co więcej, niektórzy poczytują to sobie za „dobrze wykonaną robotę”…

Jak obserwujemy, przetargi wygrywają niejednokrotnie firmy oferujące ceny nieracjonalne i często bardzo odległe od realiów rynku – nie pokrywające nawet kosztów samego przewozu odpadów, nie mówiąc już o kosztach ich zagospodarowania. Rodzi to pytanie o konsekwencje w postaci rzetelnego realizowania usługi i to nie tylko z punktu widzenia samorządu, ale przede wszystkim docelowych beneficjentów, czyli mieszkańców danej gminy.

Wygranie gminnego przetargu dla wielu firm jest warunkiem dalszego utrzymania się na rynku, a co więcej do jego zmonopolizowania, stąd skłonność do wspomnianego zaniżania cen, dającego oczywistą przewagę w postępowaniach przetargowych.

Powstaje zatem pytanie czy gminy mogą lub nawet więcej – czy powinny przeciwdziałać takim praktykom, zwłaszcza wtedy, gdy ustaliły (co jest regułą!!!), iż w danym przetargu cena będzie jedynym kryterium oceny ofert?

Pojęcie „rażąco niskiej ceny”

Należy zwrócić również uwagę, iż wszyscy wykonawcy składający oferty w omawianych postępowaniach prowadzą ten sam rodzaj działalności, funkcjonują na tym samym rynku oraz oferują podobny zakres usług. Co więcej, w zakresie zagospodarowania bardzo często korzystają z jednej i tej samej dla wszystkich instalacji. Różnice pomiędzy oferowanymi przez nich cenami co do zasady nie powinny być zatem drastyczne.

To nie różnice między cenami oferowanymi przez wykonawców stanowią jednak często o problemie. Z uwagi m.in. na presję rynku, zdarza się tak, że wszystkie (lub duża część) oferowane ceny są znacznie zaniżone w stosunku do rzeczywistych kosztów prawidłowo realizowanych usług. I tu kluczowe jest słowo PRAWIDŁOWO, ponieważ dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia (…) nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. (KIO/UZP 1492/08)

W całej tej „rewolucji śmieciowej” chodziło zdaje się o to, żeby śmieci poddawane były możliwie najmniej negatywnie oddziałującym na środowisko procesom zagospodarowania oraz o to, żeby trafiały do przeznaczonych do tego miejsc. Mówiąc inaczej rewolucja miała spowodować, że nie będzie tych śmieci „w lesie na grzybach”, ani w innych do tego nieprzeznaczonych  miejscach jak żwirownie czy inne „doły”.

Co oczywiste – choć bolesne – takie postępowanie z odpadami MUSI kosztować! A płacić za to MUSIMY my, mieszkańcy.

Wezwanie do wyjaśnienia czy oferta zawiera rażąco niską cenę

Jeśli zamawiający ma obiektywne przesłanki, by co najmniej powziąć uzasadnione wątpliwości, że w danym przypadku ma do czynienia z podejrzeniem rażąco niskiej ceny (a o takie nie jest trudno w szczególności, gdy z prostego zestawienia ceny za zagospodarowanie – tzw. ceny na bramie – oraz kosztów transportu wynika, że powinna to być kwota np. dwukrotnie wyższa od zaoferowanej) , ma obowiązek wystąpienia do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny, a w przypadku uzyskania niewiarygodnych informacji odrzucenia takiej oferty.

Literalna treść przepisu art. 90 ust. 1 PZP  wskazuje, że w przypadku zaistnienia wątpliwości co do zaoferowania rażąco niskiej ceny wszczęcie postępowania wyjaśniającego w tym zakresie jest obowiązkiem zamawiającego. Problem niestety z „powzięciem” tychże wątpliwości.

Nawet pomimo prawidłowych szacunków wskazujących na znacznie wyższy rzeczywisty koszt PRAWIDŁOWO realizowanej usługi odbierania i zagospodarowania odpadów, władze samorządowe często ulegają złudzeniu, że można to zrobić taniej. Złudzenie to jest tym bardziej  atrakcyjne, że w krótkiej (a taka niestety często towarzyszy decyzjom politycznym) perspektywie może dawać wymierne korzyści w postaci reelekcji. Można się będzie bowiem pochwalić mieszkańcom/wyborcom, że stawki za śmieci są niskie. A to brzmi atrakcyjnie!

Swoja drogą ciekawe, czy wójt/burmistrz/prezydent lub „kierownik zamawiającego”, gdy otrzymuje ofertę na remont własnego mieszkania odbiegającą o ponad połowę od rynkowych przeprowadzonych rzetelnie szacunków, a szczególnie od ceny, którą zapłacił sąsiad, który właśnie wyremontował ładnie mieszkanie, również nie zastanawia się: jak to możliwe? czy przysłowiowy majster na pewno da radę, a ściany będą proste? No, ale „poczynania” kierownika zamawiającego w tym przypadku skontroluje i to w sposób błyskawiczny bardziej wymagający „organ” (żona, mąż lub parter)!

W orzecznictwie KIO wskazuje się, iż „wszczęcie procedury z art. 90 ust. 1 PZP ustanawia domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 10 listopada 2010 r. KIO 2338/10). W konsekwencji wykonawca jest zmuszony do obalenia powyższego domniemania poprzez przedstawienie stosownych dowodów, potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska lub, że z uwagi na obiektywne czynniki jest w stanie wykonać cały zakres zamówienia za zaoferowaną cenę z określonym zyskiem. Poprzez uzasadnione okolicznościami wezwanie zamawiający przerzuca tym samym na wykonawcę ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Wyjaśnienia wykonawcy

Wskazanemu powyżej obowiązkowi wezwany wykonawca uczyni zadość, gdy złoży wyjaśnienia uzasadniające, że mimo zaoferowania oferty z niską ceną, ma ona charakter na tyle realistyczny, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie wykonana należycie PRAWIDŁOWO (czytaj: śmieci nie będzie w lesie).

Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty powinny wyraźnie wskazywać na argumenty potwierdzające realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny.

Warto wskazać za Sądem Okręgowym w Warszawie (orzeczenie z 5 stycznia 2007 r. V Ca 214/06), iż „dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Jak trafnie ujął to Sąd omawiane wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy (orzeczenie  z 9 kwietnia 2010 r. Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie IV Ca 1299/09). Istotną kwestią jest także wymóg wzięcia pod uwagę zakładanego przez wykonawcę zysku, a powyższe służy ocenie czy wykonawca skalkulował cenę na poziomie pozwalającym na zbilansowanie kosztów oraz wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty (orzeczenie Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).

Co z tym fantem zrobią samorządy…?

Istnieją w polskim prawie mechanizmy (i to obligatoryjne!!!), które pozwalają skutecznie eliminować z postępowań przetargowych w branży odpadowej (ale również innych) oferty zawierające ceny szczególnie niskie, a przez to wątpliwe. Co wydaje się godne podkreślenia, samorządy nie powinny bać się wzywania do udzielenia wyjaśnień nawet wszystkich wykonawców składających ofertę! W sensie prawnym kwestia ta nie budzi wątpliwości. Problemem pozostaje jednak praktyka…

Powstaje bowiem zasadnicze pytanie, czy samorządy będą rzeczywiście zainteresowane celami, dla których zostały wprowadzone nowe regulacje odpadowe i zależy im na prawidłowych zasadach postępowania z odpadami, czy raczej na tym, by nie narazić się chwilowo swoim mieszkańcom i przyjąć możliwie jak najniższą cenę za świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów, nawet jeśli będzie to cena „rażąco niska”. Kwestia ta może się bowiem przekładać na popularność władz gminy w lokalnej społeczności, a przez to na sukces lub porażkę w kolejnych wyborach. Przekonamy się o tym, gdy już po praktycznym wprowadzeniu systemu będziemy mogli porównać, ile odpadów trafia do regionalnych instalacji, a ile trafiało przed śmieciową rewolucją. Obawiamy się, że po zmianach prawidłowo zagospodarowanych odpadów może być mniej niż obecnie, co byłoby bardzo niepokojącym sygnałem jednoznacznie wskazującym na brak szczelności systemu, co pod znakiem zapytania postawi całą rewolucję. Dodatkowo niepokoi fakt, iż mechanizmy kontrolne i nadzorcze przewidziane w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wydają się daleko niewystarczające, a same gminy nie są bardzo często zainteresowane ich wprowadzaniem w umowach na odbieranie i zagospodarowanie odpadów.

A – jak pokazują przykłady z innych dziedzin – nie da się problemu po prostu pozamiatać pod dywan… albo do lasu!

Michał Bagłaj

Michał Bagłaj


michal.baglaj@dzp.pl

Wojciech Hartung

Wojciech Hartung
Prawnik, Counsel

wojciech.hartung@dzp.pl

Komentarze

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *