ShareW ostatnich miesiącach wielu naszych klientów zadawało pytanie, jak wybrnąć z kwadratury koła, którą w odniesieniu do sprzedaży szpitalnej zafundowała im nowa ustawa refundacyjna.
Problem w uproszczeniu wygląda tak: zgodnie z ustawą ceny leków refundowanych na całym rynku mają być sztywne (a więc ani mniejsze, ani większe niż cena urzędowa), ale kiedy leki kupuje szpital, ceny sztywne zamieniają się na maksymalne. Chodzi o to, aby szpital mógł kupic taniej niż przewiduje to cena urzędowa – w przeciwnym razie nie byłoby bowiem sensu organizować przetargu, wystarczyłoby spojrzeć w decyzje refundacyjne i wybrać lek z najtańszą ceną.
So far, so good. Ustawodawca jednak zapomniał o ważnym szczególe – produkt sam się do szpitala nie dostanie i dlatego jest tam dostarczany via hurtownia, która go kupuje od producenta, a potem oferuje szpitalowi w przetargu. I tu jest pies pogrzebany. Przy cenie urzędowej 100, hurtownia ma pełne prawo, zgodnie z ustawą, zaproponować szpitalowi bardzo konkurencyjną cenę, powiedzmy 40. Tyle tylko, że może kupić ten lek od producenta po 100 – bo ustawa prawo obniżenia ceny dała tylko temu, kto bezpośrednio sprzedaje do szpitala, a wcześniejsza sprzedaż – pomiędzy producentem a hurtownikiem – z tego dobrodziejstwa nie korzysta.
Co ma więc zrobić hurtownia? Zgodnie z wcześniejszymi interpretacjami administracji finansowej w sprawie ustawy, powinna pewnie sprzedawać ze stratą. Taką radę może dać tylko ktoś, kto nigdy sam nie splamił się prowadzeniem działalności gospodarczej. Na rynku pomysłów prawniczych pojawiły się dwie koncepcje:
- pierwsza – uznanie, że wcześniejsza transakcja (między producentem a hurtownią) korzysta z dobrodziejstwa ceny maksymalnej, i w rezultacie uznania możliwości stosowania obniżek ceny w relacji wytwórca – hurtownia korektą lub notą do produktów zakupionych wcześniej lub zakupu tych produktów od wytwórcy po cenie niższej na potrzeby kolejnych przetargów,
- druga – wprowadzenie sprzedaży komisowej leków szpitalnych, w której hurtownia prowadząca skład konsygnacyjny jest komisantem (przyjmuje leki w komis) a producent komitentem (zachowuje własność towaru aż do jej przejścia na szpital).
Nie jesteśmy w stanie poprzeć pierwszego z tych pomysłów, ponieważ jest on oparty na rozszerzającej wykładni wyjątku. Ceny maksymalne są wyjątkiem w systemie cen sztywnych, a jak mawiali starożytni: „Exceptiones non sunt extentendae” – czyli wyjątków nie wykłada się rozszerzająco. Tylko szpitalowi, na zasadzie wyjatku, pozwolono w nowej ustawie kupować po cenie maksymalnej. Uważamy zatem, że nie ma niestety żadnej podstawy prawnej, aby obniżkę czy korektę ceny w relacji „producent-hurtownia” uzasadnić na zasadzie analogii do tego wyjątku. Jeśli nawet administracja rządowa będzie na takie obniżki przymykać oko, to – w braku gwarancji prawnych dla takiego działania – rozwiązanie to jest zbyt mało odporne na późniejszą zmianę interpretacji i nałożenie ogromnych kar na łatwowierne firmy. Zatem odradzamy.
Co do komisu sytuacja wygląda inaczej – jest to usankcjonowana kodeksem cywilnym forma współpracy między przedsiębiorcami, w której hurtownia może sprzedaż lek we własnym imieniu do szpitala po cenie niższej niż urzędowa (np. po 40), a nie ponosi straty, ponieważ w konstrukcji komisu nigdy nie nabywa własności leku (a więc nie ma wcześniejszego zakupu po 100, który powoduje stratę). Jednocześnie hurtownia może wystawić swoją fakturę szpitalowi, czy też sporządzić ofertę łączącą kilka leków różnych producentów.
Rozwiązanie idealne więc istnieje? Nie do końca. Mamy dwóch potencjalnych oponentów takiego rozwiązania – niektóre hurtownie oraz – w niektórych interpretacjach – GIF. Hurtownie niechętnie patrzą na komis, bo zmusza on je założenia składu konsygnacyjnego i/lub późniejszego utrzymywania leku w tym składzie (hurtownia nie jest właścicielem leku w konstrukcji komisu, a więc nie powinna ich składować w magazynie hurtowym). Bardziej problematyczne jest jednak stanowisko GIF, z którym się ostatnio spotkaliśmy. Otóż wynika z niego, że hurtownia nie może sprzedać leku ze składu konsygnacyjnego we własnym imieniu, a tak właśnie powinna robić w komisie. Oczywiście, nawet przyjęcie tej interpretacji nie dyskwalifikuje komisu jako formy sprzedaży do szpitali, ponieważ w takiej sytuacji należałoby przyjąć, że hurtownia-komisant powinna sprzedawać towary w komisie z magazynu hurtowego (chyba że także temu sprzeciwi się GIF, odbierając hurtowniom farmaceutycznym jako jedynym przedsiębiorcom w Polsce możliwość sprzedaży w komisie). Mimo to jednak zmierzmy się z tą interpretacją
Podstawą interpretacji GIF jest, co ciekawe – definicja składu konsygnacyjnego zaczerpnięta z literatury prawniczej. Już to podejście nie wydaje się właściwe – umowa składu konsygnacyjnego jest umową nienazwaną, co oznacza, że strony mogą dość dowolnie kształtować jej treść i nie obowiązują ich w tym zakresie definicje zaczerpnięte z literatury prawniczej. Co więcej, w ogromnej ilości przypadków umowa składu jest w praktyce powiązana z umową komisu i jak dotąd nikomu, w tym GIF-owi, to nie przeszkadzało. Czy w świetle tego nie lepiej byłoby, gdyby GIF stosował raczej prawo farmaceutyczne niż literaturę prawniczą? W art. 72 Prawa farmaceutycznego czytamy: „Obrót hurtowy produktami leczniczymi, z zastrzeżeniem ust. 8 pkt 2, mogą prowadzić wyłącznie hurtownie farmaceutyczne, składy celne i konsygnacyjne produktów leczniczych” oraz w ustępie 2: „Do składów celnych i konsygnacyjnych produktów leczniczych stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące hurtowni farmaceutycznej.
Z przepisu powyższego jasno wynika, że skład konsygnacyjny prowadzi obrót hurtowy i korzysta w tym zakresie z równouprawnienia z hurtownią. Skoro więc hurtownia może sprzedawać we własnym imieniu z magazynu hurtowego (czego chyba nikt nie kwestionuje, bo to podstawowa rzecz, którą robi hurtownia), to może to robić także ze składu konsygnacyjnego.
Żeby przełamać tę interpretację, GIF musiałby przyjąć, że sprzedaż we własnym imieniu nie jest obrotem hurtowym. To się wydaje niemożliwe, ale kto wie….;) Innym sposobem udowodnienia tezy GIF mogłoby być twierdzenie, że odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących hurtowni uzasadnia pozbawienie podmiotu prowadzącego skład możliwości sprzedaży. Tego też nie da się zrobić, ponieważ najpierw należałoby odnaleźć przepis pozwalający hurtowni sprzedawać leki we własnym imieniu, a następnie „odpowiednio” nie zastosować go do składu. Takiego przepisu jednak nie ma, a stosowanie odpowiednie nie może się opierać nawet na najlepszych komentarzach – zwłaszcza, że polega on w tym przypadku na pozbawieniu danej grupy przedsiębiorców ich praw, co nigdy nie może odbywać się bez wyraźnej podstawy prawnej.
Oczywiście oprócz powyższych argumentów na rzecz możliwości prowadzenia komisu przez hurtownię farmaceutyczną, w tym prowadzenia sprzedaży ze składu konsygnacyjnego istnieje jeszcze cała masa innych, nie miejsce tu jednak na ich prezentowanie. Zainteresowanych zachęcamy do zadania indywidualnego pytania na naszym blogu.
To będzie naprawdę trudny rok. Tym bardziej więc trzymajmy się tego, co w miarę pewne – przepisów prawa, nie zaś interpretacji, które potrafią zaskakiwać. W sprzedaży szpitalnej stosujmy zatem komis, ponieważ nie ma obecnie lepszego pomysłu na poradzenie sobie z błędem konstrukcyjnym, zawartym w art. 9 ustawy refundacyjnej.
prof. Marcin Matczak
Radca Prawny, Partner
marcin.matczak@dzp.pl
