• E-maile stanowią coraz częściej najważniejszy materiał dowodowy w postępowaniach karnych (np. polskie przepisy antykorupcyjne, FCPA), administracyjnych (np. prawo antymonopolowe) i w procesach cywilnych (np. powództwo z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji).
  • E-mail raz wysłany „zaczyna żyć własnym życiem”; skasowanie jego treści na komputerze pracownika nie zmniejsza ryzyka, a wręcz pogarsza sytuację, gdyż może utrudnić właściwą ocenę sytuacji.
  • Zapoznanie się z treścią komunikacji elektronicznej wewnątrz firmy pozwala na analizę realnego charakteru procesów biznesowych i daje szersze spektur niż lektura umów i tekstów procedur. Nie wystarczy, by umowy „były czyste” – język komunikacji e-mailowej może wskazać, że praktyka niweczy jakiekolwiek wysiłki na rzecz zapewnienia działania zgodnego z prawem.
  • Treść e-maili pozwala na lepsze zrozumienie mechanizmów motywacji i bodźców wewnątrz firmy, co może wskazywać na winę w nadzorze osób zarządczych w stosunku do pracowników (np. nieformalny mechanizm premiowy oparty na niezgodnych z regulacjami działaniach).
  • E-maile są sprzymierzeńcem zarządu – łatwość w wykrywaniu ryzyk pozwala na wykorzystanie audytów komunikacji do istotnego zmniejszenia ryzyka prawnego (m.in. ryzyka odpowiedzialności z tytułu winy w nadzorze).

Przykładem potwierdzającym powyższe uwagi jest szeroko komentowana w ciągu ostatnich miesięcy sprawa jednej z największych firm farmaceutycznych, która zakończyła się rekordową ugodą, zgodnie z którą firma ta zapłaci 2.3 miliarda dolarów władzom amerykańskim. Ugoda ta kończy toczącą się od 2003 roku batalię prawną przeciwko nielegalnym praktykom w marketingu leków, których dopuścili się w USA pracownicy korporacji. Szczególnie znaczącym środkiem dowodowym w tej sprawie była wewnętrzna korespondencja elektroniczna firmy farmaceutycznej. Komentowana sprawa dotyczy firmy farmaceutycznej, ale wynikająca z niej lekcja ma wymiar uniwersalny dla całej branży medycznej, żywnościowej, a także innych gałęzi przemysłu.

Sprawa zaczęła się w 2003 roku, kiedy John K., były przedstawiciel handlowy firmy, pozwał swojego pracodawcę w sądzie federalnym w imieniu Stanów Zjednoczonych jako tzw. oskarżyciel qui tam. John K. zarzucił swojej firmie stosowanie szeregu nielegalnych praktyk w reklamie jednego z leków przeciwbólowych, wspierając swoje zarzuty wewnętrznymi materiałami korporacji, do których miał dostęp jako przedstawiciel handlowy. Zdecydowana większość tych materiałów dystrybuowana była za pomocą poczty elektronicznej – wśród 32 dowodów dołączonych do pozwu Kopchinskiego 14 to wydruki e-maili.

Przykłady ryzykownych e-maili w tej sprawie:

  • E-mail wysłany przez regionalnego kierownika sprzedaży do podległych mu przedstawicieli medycznych, w którym chwali on skuteczność jednego z podwładnych w zachęcaniu ginekologów do korzystania z formularzy procedur medycznych, na których umieszczone zostało pole do odznaczenia „lek podany 3 dni przed [zabiegiem]”, co stanowiło w odniesieniu do tego leku dowód na tzw. marketing off-label, czyli reklamę poza zatwierdzonymi przez właściwą agencję federalną FDA (Food and Drug Administration) wskazaniami dla danego leku. W USA (ale również w Polsce) jest to przestępstwo. Kierownik zakończył e-mail stwierdzeniem „Świetna robota (…)! 5000 Punktów w drodze” – dzięki innym materiałom udało się wyjaśnić, że te punkty były wymienialne na pieniądze i stanowiły sposób wynagradzania przedstawicieli za zaangażowanie w tego typu praktyki off-label.
  • E-mail regionalnego kierownika sprzedaży do przedstawicieli medycznych zawierający wiadomość od krajowego kierownika sprzedaży ze streszczeniem artykułu naukowego na temat skuteczności leku w jednym z zastosowań, które nie zostały zatwierdzone przez FDA. Próba zmniejszenia ryzyka prawnego poprzez dodanie zastrzeżenia, że tekst ten „nie może być wykorzystywany do sprzedaży”, została zniweczona w następnym zdaniu, w którym kierownik informuje, że dział medyczny firmy wysyła lekarzom ten artykuł na życzenie. Dodatkowo, pracownik ujawnił, że powszechna była wśród przedstawicieli wiedza o czysto „fasadowym” charakterze powyższego zastrzeżenia.
  • E-mail przedstawiciela do menedżera, wskazujący na praktykę było płacenie lekarzom za uczestniczenie w tzw. „spotkaniach z konsultantami”, które poświęcone były głównie tematyce zastosowania leku poza wskazaniami (opłata określana była w komunikacji jako „honorarium”). W powiązanej wiadomości, regionalny kierownik instruuje przedstawicieli, by dowiedzieli się, czy przy okazji wspomnianego spotkania lekarze będą zainteresowani grą w golfa.

Przedstawione powyżej przykłady mogłyby zostać wychwycone za pomocą wewnętrznego audytu korespondencji elektronicznej, co pozwoliłoby firmie na odpowiednio wczesną i adekwatną w środkach reakcję. Oczywiście, jednorazowy audyt zapewnia mniejszy poziom bezpieczeństwa niż zautomatyzowany system audytu, działający w czasie rzeczywistym i pozwalający na identyfikację ryzyk w momencie ich powstania, ale i tak jest zdecydowanie lepszym rozwiązaniem niż bierność i płynący z niej brak wiedzy. A przecież dzięki e-mailom po tę wiedzę sięgnąć jest znacznie łatwiej.

Mikołaj Barczentewicz

Mikołaj Barczentewicz


mikolaj.barczentewicz@dzp.pl

Oskar Luty

Oskar Luty


oskar.luty@dzp.pl

Komentarze

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *